La infancia, y en general, aquellos periodos de las edades tempranas de los seres humanos, constituyen una etapa crucial en la vida de las personas que proyecta gran parte de su existencia, por lo que jurídicamente cuenta con una tutela especial.
El interés superior del menor determinado en la Convención sobre los Derechos del Niño, abarca un gran espectro de posibilidades comprendidas de manera expresa en la Convención, así como de manera implícita, orienta los esfuerzos institucionales y sociales para privilegiar por encima de cualquier situación, aquella que resulte más benéfica para el menor en cualquier ambiente, incluyendo el ámbito digital.
Entre los principales instrumentos destinados a proteger el interés superior de los menores en el ámbito digital, sigue estando vigente el Memorándum sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en internet, en particular de niños, niñas y adolescentes, también denominado como Memorándum de Montevideo, documento que contiene una serie de recomendaciones adoptadas en el Seminario Derechos, Adolescentes y Redes Sociales en Internet realizado en Montevideo, Uruguay, los días 27 y 28 de julio de 2009.
Existen importantes pautas en dicho documento tanto para las familias, Estados, entidades educativas, en materia de políticas públicas y para la industria, en las que se señalan supuestos deseables para la navegación segura de menores, distinguiendo algunas hipótesis de tratamiento de niñas y niños de los de adolescentes, entre las cuales, se destaca la sugerencia de intervención de las instituciones educativas para resolver conflictos suscitados en el ámbito digital, así como el acompañamiento continuo que debería darse por parte de las autoridades de protección de datos con las instituciones educativas para fortalecer la cultura de privacidad y protección de datos personales.
Por su parte, en México encontramos disposiciones en torno a la protección de menores en dos principales instrumentos: la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en sus artículos 101 Bis, 101 Bis 1 y 101 Bis 2, este último en el que se señala que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho al acceso y uso seguro del Internet como medio efectivo para ejercer los derechos a la información, comunicación, educación, salud, esparcimiento, no discriminación, entre otros, de conformidad con el principio de interdependencia.
Así mismo, el artículo 7 segundo párrafo de la Ley General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados establece que en el tratamiento de datos personales de menores de edad se deberá privilegiar el interés superior de la niña, el niño y el adolescente, prevención que permite incluir los tratamientos a través de internet.
Sin embargo ¿qué tutela el interés superior en la protección de datos personales y privacidad de menores en internet?, interrogante que se considera indispensable para el desarrollo de principios, políticas públicas y medidas legislativas que permitan instrumentar mecanismos efectivos para el cumplimiento del propósito de referencia.
En una comparación entre el memorándum y las legislaciones generales referidas, se advierte que el primer documento cuenta con una serie de medidas susceptibles de incorporarse en el régimen de protección digital de menores que pudieran coadyuvar en la definición del espacio de protección de los menores en el ciberespacio, que aún deben ser complementadas con medidas que se ajusten a las necesidades de las poblaciones a las que se dirigen.
Es así, que uno de los principales objetivos de la protección de datos personales en internet, constituye en el debido uso de dichos datos, puesto que gran parte de los servicios que se ofertan de manera gratuita llevan implícito el uso de información personal que se utiliza para fines publicitarios, que a su vez constituye una expresión de los gustos y preferencias de los usuarios, por lo que los datos personales en medios virtuales, más allá de ser un registro digital, constituyen expresiones de los rasgos de la personalidad de sus titulares.
En la edad adulta, las capacidades de goce y ejercicio se entienden dadas, como parte de un desarrollo individual que permite ejercer derechos y asumir obligaciones, la cual tuvo como antecedente, una etapa previa a cargo que padres, madres y/o tutores, quienes tuvieron a su cargo no solamente su formación, sino diversas actividades que le prepararon a la persona para asumir de manera responsable las capacidades aludidas.
En ese sentido, en el caso de los menores de edad, incluidos los adolescentes, su personalidad y criterio se encuentran protegidos de manera amplia, puesto que al no serles atribuibles las capacidades de la vida adulta, sus opiniones y decisiones, no deberían ser sujetas a un seguimiento o monitoreo, puesto que se encuentran en ese proceso de determinación y autoconocimiento, en el entendido también, que al estar sujetos a una patria potestad, son representados por un tercero mayor de edad que ejerce dicha función.
Esto es así, puesto que la obtención de datos personales de los menores de edad relativos a su comportamiento en línea pudieran constituir información sensible que no solamente podría proporcionar ventajas indebidas a las empresas que recopilaran dicha información, sino que atentaría contra los derechos y libertades básicas de las personas que condicionadas a situaciones experimentadas en la infancia, pudieran ser manipuladas para asumir una posición política determinada o una actitud de consumo predeterminada.
Información sobre la cual, no podría ponderarse su impacto sobre el libre desarrollo de la personalidad de las niñas, niños y adolescentes, sino hasta que pasara un determinado tiempo, el cual, podría generar efectos indeseables e irreparables, ya que el contar con el rastro digital de una persona desde su infancia, podría condicionar diversos aspectos sobre su futuro.
Razón entre otras, se estima que las leyes que protegen la infancia y la protección de datos personales, además de resultar explícitas sobre las medidas de protección sobre derechos digitales, deben empezar a definir principios que regulen los tratamientos y medidas, como en el caso de la niñez, el libre desarrollo de la personalidad, a través del cual, se esperaría que ningún ente particular o público, pudiera almacenar información personal de menores de edad en línea que pudieran generar un perfil para publicidad, así como la prohibición expresa de ocupar mecanismos de publicidad dirigida, autogestionada o inteligente.
Esta serie de principios deben desarrollarse, aunque sean de manera mínima, tal como se puede identificar en el artículo 8 de la Ley de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados del Estado de México y Municipios, que protege a los menores de la publicación indebida de sus datos, incluida la de obligaciones de transparencia, misma que debería ser atendida por su padre, madre o tutor como su representante, y con ello, no arrojar cargas legales que no les deberían resultar exigibles, más aún en la era digital, en la que cualquier dato que se sube a la red, puede mantenerse de manera permanente en la nube.
Esfuerzos que podrán comprender paulatinamente más acciones que permitan hacer frente de manera integral a los retos a los que se enfrentan los menores en internet tales como el acoso, acoso sexual, sextorsión, sexting, grooming, entre otros. Para ello, tal como lo previene el Memorándum de Montevideo la familia es esencial, por lo que sugiero que este día del niño, uno de los regalos sea ayudar a sus pequeños a construir y cuidar su privacidad.
Hasta la próxima.
Abogado especializado en TICs, privacidad y cumplimiento legal. Maestro en Derecho de las Tecnologías de Información y Comunicación por INFOTEC.
